El artículo 18.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 consagra la inviolabilidad del domicilio, de forma que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito, consagrando la inviolabilidad domiciliaria como derecho fundamental de toda persona.
El Tribunal Constitucional, desde su Auto de 26 de marzo de 1990, declaró que la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecida para garantizar el ámbito de la privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública, siendo un derecho relativo y limitado en cuanto que la propia Constitución autoriza su restricción en supuestos contemplados por la Ley, aunque exige, en principio, una decisión judicial al respecto, salvo en los casos de flagrante delito, puesto que no existen derechos ilimitados y la restricción de un derecho fundamental tiene su fundamento, bien directamente en la Constitución o bien en el respeto de otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos, por lo que el Juez ha de asumir, en caso de resolver sobre la concesión o no de tal autorización, la condición de garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, en consecuencia, lo único que ha de asegurar es que requiera efectivamente la entrada en él la ejecución de un acto que «prima facie» aparece dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias, garantizando al tiempo que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de esa (o de otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquellas que sean estrictamente indispensables para ejecutar la resolución administrativa.
Por ello, la intervención de la autoridad judicial, no puede entenderse como automática (STC 137/1985, f. j. 5º), de modo que prive al Juez de toda capacidad de formación de juicio sobre la adecuación de la medida respecto de la finalidad perseguida, pudiendo éste, en consecuencia, examinar, controlar y, en su caso, rechazar la entrada en el domicilio sin el consentimiento del interesado.
Ha de tratarse, pues, de una resolución motivada, exigencia que en el Art. 558 de la LECr. encuentra general formulación y que el Art. 87.2 de la LOPJ reproduce para los supuestos de ejecución forzosa de actos de la Administración.
Por todo ello, y dado que la autorización solicitada implica el que se excepcione la inviolabilidad del domicilio, ésta ha de ser motivada, es decir, ha de basarse en un juicio crítico sobre la legalidad formal del acto administrativo que sustenta la solicitud de autorización de entrada en domicilio.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra aquellas.
En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su art. 8 que
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.
¿Qué es un domicilio?
Se consideran domicilio a efectos constitucionales: las segundas viviendas, los vehículos o caravanas, las habitaciones de hotel (STC 10/2002, de 17 de enero), y entendemos que de haberse acreditado que en ese habitáculo Covadonga desarrollaba las funciones esenciales de su vida diaria, como dormir y asearse, era digno de protección férrea. La protección que la Constitución dispensa a este espacio vital «puede ceder en determinados supuestos» (consentimiento del titular, resolución judicial y flagrante delito), previsión constitucional que tiene un carácter rigurosamente «taxativo» (STC 341/1993).
El Tribunal Constitucional ha declarado, sobre el particular, que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, por lo que la protección constitucionalmente dispensada afecta tanto al espacio como a la intimidad personal (v. STC 22/1984).
El art. 545 de la LECrim. establece que «nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes».
Tres son, por lo demás, los casos en los que es lícita la entrada en el domicilio de una persona:
a) cuando medie el consentimiento del titular.
b) cuando se trate de un delito flagrante.
c) cuando medie la correspondiente autorización judicial (v. art. 18.2 CE y arts. 551, 553 y 558 LECrim).
EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR
Esta Sala 2ª del TS define el consentimiento como «un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental» (STS 183/2005, de 18-2).
Y como establecen las SSTS 1803/2002, de 4-11; 201/2006, de 14-3; 933/2010, de 28-10; 719/2013, de 9-10; 440/2018, de 4-10; 274/2021, de 8-4, los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando son los siguientes:
a) otorgado por persona capaz, esto es mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.
En supuestos de discapacidad aparente, esté o no declarada jurídicamente, no puede considerarse válidamente prestada el consentimiento, todo ello en base al art. 25 CP, modificado por LO 1/2015, de 30-3.
b) Otorgado consciente y libremente -lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se considere a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si él que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. «el consentimiento a la realización de la diligencia, sino de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y el alcance del acto de naturaleza procesal que realiza» (STS 2-12-98). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente sobre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose «la intimidación ambiental» o «la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan» (STS 831/200, de 16-5).
c) Puede prestarse oralmente o por escrito pero siempre se reflejan documentalmente para su constancia indeleble.
d) Debe otorgarse expresamente -si bien el art. 551 autoriza el consentimiento prescrito, este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no posición, cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presente hay que resolverla a favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el TC de interpretar siempre las normas en el sentido más favorables a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.
La autorización puede ser expresa, cuando se explicita verbalmente, y puede ser tácita, cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denotan un consentimiento prestado de modo claro e indudable.
El silencio puede interpretarse como consentimiento «qui siluit cum loqui debuit et potuit, consentire videtur», pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga inequívocamente que se entre y registre.
e) Debe ser otorgado por el titular del dominio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente sin que sea necesaria la titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar, no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos.
f) El consentimiento debe ser otorgado por un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros distintos.
g) No son necesarias, en este caso, las formalidades recogidas en el art. 569 LECrim respecto a la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.»
Por otra parte, como recalca la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2023 (STS 2958/2023).
«En todo caso, la jurisprudencia (STS 968/2010, de 4 de noviembre) ha reflejado también que la presencia de cualquiera de los «interesados» o titulares domiciliarios en el sentido del art. 569 LECRIM impide hablar de nulidad, pues el Tribunal Constitucional, a efectos de establecer si puede otorgar válidamente el consentimiento la cotitular del domicilio conviviente con el investigado, distingue la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y la titularidad para autorizar la entrada y registro.
Mientras la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria corresponde a cada uno de los moradores, la posibilidad de autorizar la entrada y registro está conferida a cualquiera de los titulares del domicilio.
Consiguientemente, dejando a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho a la intimidad y el titular de la facultad de autorizar, la presencia en la diligencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de la ocupación (refrendado por fe pública judicial).
Nuestro sistema de garantías no incluye como presupuesto legitimante del registro la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (véanse S.S.T.S. 751/2006, de 7 de julio, 472/2008, de 24 de julio, 777/2009, de 24 de junio, 967/2009, de 7 de octubre; 17/2014, de 28 de enero, entre muchas otras)».
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL
El auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar
Si la entrada y registro se hubieren de hacer en el domicilio de un particular, se notificará el auto a éste; y si no fuere habido a la primera diligencia en busca, a su encargado.
Si no fuere tampoco habido el encargado, se hará la notificación a cualquier otra persona mayor de edad que se hallare en el domicilio, prefiriendo para esto a los individuos de la familia del interesado.
Si no se halla a nadie, se hará constar por diligencia, que se extenderá con asistencia de dos vecinos, los cuales deberán firmarla.
Desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, adoptará las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del procesado o la sustracción de los instrumentos, efectos del delito, libros, papeles o cualesquiera otras cosas que hayan de ser objeto del registro
Practicadas las diligencias anteriores, se procederá a la entrada y registro, empleando para ello, si fuere necesario, el auxilio de la fuerza.
Cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que permita la continuación durante la noche.
Si se opusiere, se suspenderá la diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546 y 550, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren.
Prevendrá asimismo el que practique el registro a los que se hallen en el edificio o lugar de la diligencia que no levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el Código Penal.
En la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado, se expresarán los nombres del Juez, o de su delegado, que la practique y de las demás personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que se hubiese principiado y concluido la diligencia, y la relación del registro por el orden con que se haga, así como los resultados obtenidos.
¿Quién estará presente durante el registro?
El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente.
Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad.
Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.
El registro se practicará siempre en presencia del LAJ del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del LAJ del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el LAJ podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La resistencia del interesado, de su representante, de los individuos de la familia y de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad, sin perjuicio de que la diligencia se practique.
Si no se encontrasen las personas u objetos que se busquen ni apareciesen indicios sospechosos, se expedirá una certificación del acta a la parte interesada si la reclamare.
¿Tiene que estar presente el interesado durante el registro?
la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el art. 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Y que, en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio, es suficiente la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos.
En este sentido, en la STS 154/2008, de 8 de abril, se decía que el art. 569 de la LECrim»… dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada.
Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el art. 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el art. 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche.
Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS 1009/2006, de 18 de octubre». En consecuencia, la presencia que exige la LECrim es la del titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia de entrada y registro, que podrá coincidir o no con el titular o propietario de la vivienda. Siendo suficiente, cuando sean varios los moradores del domicilio afectado, con la presencia de uno de ellos, siempre que no exista conflicto de intereses con los demás.
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, STS 219/2006, que » aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro , como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6) «.
EL FLAGRANTE DELITO
Al concepto de delito flagrante a los efectos del art. 18.2 de la CE y de los artículos 553 y 795 1. P LECrim, se refiere la importante STC 94/1996, de 28 de mayo, según la cual, si bien la jurisprudencia constitucional no ha definido de forma perfecta el concepto de flagrancia a los efectos de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, sí ha podido al menos fijar los contornos esenciales que muestra tal figura. Admite que es inexcusable reconocer que la flagrancia es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, -visto directamente o percibido de otro modo-, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito.
En consecuencia, la entrada y registro policial en un domicilio, sin previa autorización judicial y sin que medie el consentimiento expreso de su titular , únicamente es admisible, desde el punto de vista constitucional, cuando dicha injerencia se produzca ante el conocimiento o percepción evidente de que en dicho domicilio se está cometiendo un delito, y siempre que la intervención policial resulte urgente para impedir su consumación, detener a la persona supuestamente responsable del mismo, proteger a la víctima o , por último para evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.
Francisco J. RIUS DIEGO.-
