El delito de Child Grooming: análisis jurídico y prevención

El término Chid Grooming se refiere a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor de 16 años, con el fin de preparar el terreno para la agresión sexual del mismo.

Este delito consiste en un contacto con un menor a través de las nuevas tecnologías, una especie de ciberacoso sexual infantil, la proposición de un encuentro con el mismo para cometer cualquiera de los delitos del art. 181 CP, y que dicha propuesta venga acompañada de actos materiales encaminados al acercamiento, no exigiéndose la ejecución de actos de naturaleza sexual, que serían sancionados, en su caso, en forma independiente, en incluso como concurso real.

¿Cuáles son las fases del child grooming?

1. Contacto inicial: El delincuente se presenta como una persona de confianza, a menudo usando perfiles falsos.
2. Generación de confianza: Utiliza halagos, muestras de afecto o regalos virtuales para ganarse la confianza del menor.
3. Aislamiento: Intenta alejar al menor de otras personas de su entorno, como familiares o amigos.
4. Solicitudes explícitas: Pide fotos o videos de contenido sexual, e incluso propone encuentros presenciales.

En cuanto a su naturaleza, se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de agresiones sexuales a menores de 16 años.

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En cuanto al bien jurídico, es requisito que el contactado sea un menor de 16 años. Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capítulo II del Título VIII del Libro II CP «De las agresiones sexuales a menores de 16 años», y con las previsiones del art. 16 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niño (art. 181.1).

Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años, se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían una agresión sexual.

Respecto a la conducta típica, habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Se destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 178 a 181 y 189, no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la víctima.

No obstante, otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).

La proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 181 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.

A la vista de la propia redacción del precepto, parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo, se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma.

Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir «encaminados al acercamiento», finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio «encuentro». De aceptar la primera interpretación actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

Por otro lado, será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean «materiales» implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como «encaminados al acercamiento», no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.

Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito, se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 181 y 189. Se objeta que no se entiende bien la referencia a los arts. 178 a 181, relativos a agresiones sexuales a mayores de 16 años, al haber bastado referirse solo al art. 181, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual de menores de 16 años agrupados en el Capítulo II.

No obstante, si se contempla la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con un menor de 16 años, y consumar la agresión sexual cuando aquel ya sea mayor de 16 años, la remisión normativa de los arts. 178 a 181 parecería correcta.

¿Cómo prevenirlo?

• Educación digital: Enseñar a los menores a identificar comportamientos sospechosos en internet.
• Supervisión activa: Los padres deben conocer las aplicaciones y plataformas que usan sus hijos.
• Comunicación abierta: Fomentar un ambiente de confianza para que los menores puedan expresar cualquier situación incómoda.
• Denuncia: Ante cualquier sospecha, es vital acudir a las autoridades competentes.

Francisco J. RIUS DIEGO.