El artículo 408 del Código Penal dice lo siguiente: «La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo , dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años».
Se trata de una modalidad omisiva de prevaricación que no se colma en cuanto a sus exigencias típicas con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento de una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la comisión del incumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados en el tipo penal del artículo 404 del Código Penal.
La casuística jurisprudencial enseña que la aplicación de este precepto se reserva a supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente, manifiesta y total ya sea porque no proceda a la detención del responsable, ya sea porque no instruye el obligado atestado, o porque se pone en libertad ilícitamente al responsable del delito.
En cuanto al elemento objetivo, tratándose de un delito de pura omisión, la conducta típica consiste en no hacer aquello a lo que se está obligado desde el momento en que se recibe la notitia criminis y el tipo subjetivo se integra con dos comportamientos: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe; y, la intencionalidad como configuración específica del dolo.
El artículo 408 del Código Penal incorpora en el tipo objetivo una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo , se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia y de sus responsables. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo notitia para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución. Lo que se castiga no es la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Es que, tratándose de funcionarios públicos, afectados por la obligación de promover la persecución de un delito , lo que reciben aquellos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca de un hecho subsumido en el juicio de tipicidad definitivamente cerrado.
La omisión del artículo 408 CP, como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de torcer el derecho, aunque en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo.
La omisión de la autoridad o del funcionario está referida al acto de investigar, perseguir y aclarar la presunta infracción cometida por tercero, no produciéndose el correcto desempeño de su función.
Se trata de un delito de omisión pura donde el sujeto activo es la autoridad o funcionario que entre sus atribuciones tiene la de promover la persecución de los delitos y sus responsables y debe haber conocido por cualquier vía la perpetración de un delito, no de una infracción administrativa.
Se trata de un delito de mera inactividad, que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.
El deber de denunciar y promover la persecución de los delitos surge para los funcionarios policiales tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el delito se consuma en el instante en que conoce la comisión del mismo y no actúa.
Francisco J. RIUS DIEGO.-
