EL DELITO DE LA PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA (404 CP)

Art. 404 CP “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 9 a 15 años”.

Será necesario:

1. una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo ;

2. que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3. que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución , sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable;

4. que ocasione un resultado materialmente injusto, y

5. que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

El delito de prevaricación administrativa, regulado en el artículo 404 del Código Penal, constituye una de las figuras nucleares dentro de los delitos contra la Administración Pública. Su finalidad es proteger el correcto funcionamiento de la función pública y, en particular, el sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al Derecho, conforme al artículo 103 de la Constitución.

1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico tutelado es la legalidad y objetividad de la actuación administrativa, así como la confianza de los ciudadanos en que las decisiones de la Administración se adoptan conforme al ordenamiento jurídico y no de manera arbitraria o caprichosa. No se protege un interés particular, sino el interés general en una Administración sometida a la ley.

STS 63/2017 «el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Por ello – como expresa la STS 941/2009 de 29 de septiembre – el art. 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo».

2. Sujeto activo

Se trata de un delito especial propio, cuyo sujeto activo únicamente puede ser una autoridad o funcionario público en el sentido penal del artículo 24 del Código Penal. Lo relevante no es el rango jerárquico del autor, sino que actúe en el ejercicio de sus competencias administrativas, quedando excluidas las actuaciones privadas o ajenas a la función pública.

Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio , en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 CP.

3. Conducta típica: dictar una resolución arbitraria

El núcleo del tipo penal consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. De esta formulación se derivan varias exigencias esenciales:

• Debe tratarse de una resolución, entendida en sentido amplio como cualquier acto administrativo decisorio que produzca efectos jurídicos.
• La resolución ha de recaer sobre un asunto administrativo, quedando excluidos los actos de naturaleza política o legislativa.
• La resolución debe ser arbitraria, es decir, no simplemente ilegal, sino radicalmente injusta, dictada al margen del Derecho y sin una interpretación razonable de la norma aplicable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha insistido reiteradamente en que no toda ilegalidad administrativa constituye prevaricación, siendo necesaria una desviación clamorosa, patente y evidente del ordenamiento jurídico.

STS 238/2017, recuerda que el acto administrativo sea una resolución que, más allá de la mera ilegalidad, incurra en arbitrariedad , porque aquella ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa».

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo . Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente, o suponga una desviación de poder – esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público (SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 ).

Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos («palmaria», «patente», «evidente» «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados.

4. Elemento subjetivo: el “a sabiendas”

El delito de prevaricación administrativa es un delito doloso, que exige que la resolución se dicte a sabiendas de su injusticia. Este elemento subjetivo excluye tanto la imprudencia como el error interpretativo razonable.

No se requiere un ánimo específico de perjudicar o beneficiar a alguien, pero sí la conciencia clara de que se está dictando una resolución injusta, lo que deja fuera del tipo los supuestos de simple negligencia, incompetencia técnica o discrepancia jurídica fundada.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia , su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (STS 443/2008 de 1.7).

5. Consumación y naturaleza del delito

La prevaricación administrativa es un delito de mera actividad o delito formal (aunque algún autor apunta al delito de resultado), que se consuma en el mismo momento en que se dicta la resolución injusta, sin necesidad de que produzca efectos materiales ni un perjuicio efectivo. Si la resolución genera además otros resultados lesivos, estos podrán dar lugar, en su caso, a concursos de delitos.

6. Exclusión de la tentativa y la complicidad

Por su propia configuración, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia consideran que la tentativa no es apreciable, al consumarse el delito con el acto mismo de dictar la resolución. Asimismo, se trata de un delito de propia mano, lo que dificulta la apreciación de formas de participación distintas de la autoría, sin perjuicio de supuestos excepcionales.

7. Pena prevista

El artículo 404 del Código Penal castiga la prevaricación administrativa con:

• Inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

No se prevé pena de prisión, lo que refuerza su carácter de delito vinculado al ejercicio indebido del poder público y a la quiebra de la confianza institucional.

8. Diferencia con la prevaricación judicial

A diferencia de la prevaricación judicial (art. 446 CP), la prevaricación administrativa:

• No exige una resolución judicial.
• Se circunscribe al ámbito estrictamente administrativo.
• Presenta un diseño típico más cerrado, centrado en la arbitrariedad y el conocimiento de la injusticia.

9. Idea clave final

La prevaricación administrativa no sanciona el error, ni la ilegalidad administrativa ordinaria, ni la mala gestión, sino el abuso consciente del poder público, cuando la autoridad o funcionario utiliza su posición para dictar resoluciones manifiestamente injustas, traicionando el principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa.

Francisco J. RIUS DIEGO.-