La malversación de caudales públicos

Artículo 432 CP:.

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:
   a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,
   b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,
   c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
   Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
3. Los hechos a que se refiere el presente artículo serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros.

El tipo de malversación de caudales públicos se conforma con los siguientes elementos típicos:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación, tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata.

Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (SSTS 31.1.96 y 24.2.95). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

El TS ha declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura (SSTS 30.11.94, 1840/2001, de 19.9). Y también que «tener a su cargo» significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;

(iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público» lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión.

La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo.

La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009 , 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado.

Como dijo la STS 882/2024, de 22 de octubre, que analizó las características más relevantes, la principal diferencia entre la redacción anterior a la LO 1/2015 y la redacción actualmente vigente, es que en la actual se ha sustituido la acción nuclear, que antes era la sustracción y ahora es apropiación. Por otro lado en el artículo 432 bis se castiga el destino a usos privados de los fondos públicos, sin ánimo de apropiación, cuando antes se castigaba dar a los caudales públicos un destino ajeno a la función pública (431 CP). Por tanto, se precisa el tipo básico en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

En relación con el ánimo de lucro ha dicho el TS que no puede identificarse con el propósito de enriquecimiento ya que según reiterada doctrina de la Sala el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización de los delitos de apropiación y, en particular, el delito de malversación no precisa ese enriquecimiento del autor, sino la disminución ilícita de los caudales públicos (ATS 20107/2023, de 13/02/23).

Y en cuanto a la acción de apropiarse hemos declarado que «el término «apropiación» que utiliza el artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal» (STS 882/2024, de 22 de octubre).

Así, en la STS 278/2018, de 12 de junio, proclamó que «si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del artículo 295 del CP » (vid. SSTS 850/2020, de 10 de diciembre; 304/2019, de 28 de febrero).

En la STS 278/2018,y precisamente en relación con un préstamo participativo concedido por una empresa se dijo que «la concesión arbitraria de un préstamo en contra de la normas o criterios de concesión y en condiciones de no ser devuelto, con el consiguiente perjuicio para el patrimonio público, es un acto dispositivo que se incardina en el tipo penal de malversación».

Por lo tanto, la concesión a sabiendas de préstamos omitiendo los mecanismos de control causando con ello una pérdida de fondos para la sociedad concedente, constituye delito de malversación de caudales públicos.

Francisco J. RIUS DIEGO.-